INLEIDING
1. De schitterende rechtshistoricus (en rechtsvergelijker) Alan WATSON geeft in één van zijn onlangse bijdragen een voorbeeld van de enorme macht van de kategorieën, waarin men rechtsonderwijs heeft genoten, op de geest van de jurist. Hij vond een exemplaar van Cornelius' van ECK's Principia Juris Civilis uit 1694 (d.i. de tweede uitgave) - een romeinsrechtelijk leerboek - vol handgeschreven glossen met nauwkeurige verwijzingen naar bronnen, inbegrepen rechterlijke beslissingen, betreffende het rooms-hollandse recht van die tijd. Hoewel de Principia Juris Civilis de orde van de Digesten (Pandekten) volgen, een ordening die algemeen als chaotisch wordt beschouwd, en zeker niet de meest samenhangende orde geeft voor de behandeling van of het opzoeken van bronnen van rooms-hollands recht, én hoewel er op dat ogenblik wel degelijk goed geordende handboeken van rooms-hollands recht bestonden, met een struktuur die geschikt was voor het ordenen van verwijzingen - bv. Ulrik HUBER's Heedendaegse Rechtsgeleertheyt -, verkoos de bezitter van dit eksemplaar van de Principia Juris Civilis dit boek te gebruiken als geraamte voor zijn glossen. Aan de hand van (de eerste uitgave van) dit boek had hij rechten gestudeerd, en dit maakte blijkbaar dat hij in zijn geest deze kategorieën bleef hanteren, veeleer dan de beter geordende van bv. HUBER.
WATSON's uitleg van deze glossen wordt bevestigd door vele ervaringen met juristen vandaag, waarbij men merkt hoe moeilijk juristen anders kunnen denken dan in de kategorieën waarin ze recht hebben gestudeerd, hoe achterhaald of onsamenhangend die kategorieën ook mogen zijn. Dit betekent m.i. dat de docenten (en organizatoren, programmatoren, e.d.) van het rechtsonderwijs, en in het bijzonder van de basisvakken positief recht, een enorme verantwoordelijkheid hebben voor de wijze waarop juristen gedurende wel een halve eeuw met recht zullen omgaan.
Verder vereist het inzicht dat juristen onvoorstelbaar sterk gebonden zijn aan de kategorieën waarin ze recht hebben gestudeerd, zelf vereist dat men mede heeft leren denken in een ander recht, om de kontingentie te leren inzien van vele begrippen en kategorieën die men anders voor vanzelfsprekend houdt. Ook dit is een grote verantwoordelijkheid van het rechtsonderwijs.
HISTORISCH-VERGELIJKEND ONDERWIJS
2. Het beste rechtsonderwijs is m.i. dan ook datgene dat tegelijk rechtshistorisch en rechtsvergelijkend is, en waarbij het geldende recht slechts als een verbijzondering wordt gezien tegen die achtergrond. Dit betekent dat de rechtsvergelijking en de rechtsgeschiedenis niet op de eerste plaats moeten worden aangeleerd in afzonderlijke vakken, maar dat omgekeerd de positiefrechtelijke vakken rechthistorisch en rechtsvergelijkend moeten zijn. Een goed docent voor dergelijke vakken moet iemand zijn die ook steeds historisch en vergelijkend is geschoold. Voor zover dit niet mogelijk is door het ontbreken van docenten van dit kaliber, moet een vak dan maar gedeeld worden door twee docenten met een uiteenlopende vorming of invalshoek. Rechtsgeschiedenis en rechtsvergelijking blijven natuurlijk noodzakelijk als afzonderlijke vakken, maar dan in dezelfde zin als bronnen van het recht e.d.m., dit wil zeggen als metode- en achtergrondvakken veeleer dan inhoudelijke vakken. Deze en sommige andere vakken moeten onze de metoden aanleren om het recht te lijf te gaan op een niet louter positivistische wijze.
Idealiter zou het rechtsonderwijs ons eigenlijk recht moeten leren op drie nivo's, die hiena worden beschreven (niet noodzakelijk in die volgorde).
Nivo I. de feitelijke werkende oplossing
3. Op het eerste nivo vinden we de "operatieve" oplossing, d.i. "the law in action". Men kan dit beschouwen als een soort voorspelling welke oplossing aan bepaalde, vrij konkreet verwoorde, konflikten en vragen wordt gegeven in het rechtsstelsel zoals het doorgaans werkt. Nuttig is daarbij zowel aan te geven wat de oplossing is in geval van geschil voor de rechtbank, als de wijze waarop dergelijke vragen in feite maatschappelijk worden opgelost buiten de rechtbank om.
4. De jurist moet verder ook leren in hoeverre er bij de oplossing van dergelijke vragen verschillen zijn tussen de verschillende formanten van het recht, zoals de rechtspraak (en verder tussen cassatierechtspraak en lagere rechtspraak), de wetgeving, de rechtsleer, de gebruiken. Het gaat daarbij niet enkel om de "operatieve" formanten (voornamelijk de rechtspraak en het gebruik), maar ook om de beschrijvende formanten, die de "retoriek" van het rechtsstelsel uitmaken.
Dit alleen reeds leert in hoeverre moet worden gerelativeerd - uit dergelijke lering blijkt immers of deze formanten (bronnen) samenhangen dan wel divergeren, of er eensgezindheid is, dan wel de vraag betwist is.
5. Van belang is ook of de normaal geldende oplossing niet in de praktijk stelselmatig wordt wegbedongen door middel van afwijkende bedingen (in de gebieden waar er privaatautonomie is).
6. Verder is het m.i, voor een goed begrip van de oplossing van belang te weten in hoeverre deze als een rechtsvraag wordt beschouwd, dan wel als een feitenvraag (vgl. SCHLESINGER, The common core of legal systems, Introduction p. 56). Dit bepaalt immers in hoeverre een oplossing in werkelijkheid kan worden afgedwongen door de hoogste rechtbanken (Hof van kassatie) tegen de lagere rechters.
Nivo II. De faktoren binnen het rechtsstelsel
7. Op een tweede nivo leert men vooreerst wat de redenen zijn waarom juristen zich verplicht voelen de konkrete oplossing te geven. Zo leren we hoe de oplossing dogmatisch wordt uitgelegd, welke redenering daartoe nodig is, en op welke wijze men daarbij van kontra-aanwijzingen (opwerpingen die tot een andere oplossing zouden leiden) af geraakt.
Verder leert men of de oplossing gezien wordt als in overeenstemming met de algemene beginselen, dan wel gezien wordt als een uitzondering gegrond op bv. een bijzondere wet of een afwijkende gewoonte. Wanneer ze geen toepassing is van een algemeen beginsel, kan de oplossing nog steeds verbonden zijn met andere regels of rechtsfiguren, bv. met procesrechtelijke regels (waaronder ook de bewijsregels, de beroepsregels v an de juridische beroepen e.d.m.), die maken dat deze oplossing de bovenhand haalt.
8. Bij de beoordeling of een regel in overeenstemming is met het rechtsstelsel in zijn geheel mag men niet enkel rekening houden met de traditionele grondbeginselen (bv. in het overeenkomstenrecht de kontraktsvrijheid, het konsensualisme, de bindende kracht van de overeenkomst), maar ook met opkomende (emergente) algemene rechtsbeginselen (vertrouwensbeginsel, evenredigheidsbeginsel, medewerkingsplicht en andere beginselen van goede trouw).
9. Het belang van al deze wetenschap is onder meer dat deze elementen de ontvankelijkheid voor wijziging of hervorming van de regel bepalen. Aangezien juristen niet alleen worden opgeleid om het recht toe te passen, maar ook om het te verbeteren, is het goed te beseffen in welke mate een rechtsregel "diep ingeworteld" is en waar die wortels dan wel zitten, zodat men ook de weerstand tegen wijziging ervan kan inschatten. De rechtsgeschiedenis leert ons namelijk dat de grootste weerstand tegen wijziging van het recht de interne weerstand is - het vasthouden aan de kategorieën waarin men is gevormd - die zeker even belangrijk is dan de weerstand omwille van buitenjuridische belangen. Daarom moet men beseffen of een regel al dan niet gezien wordt als uitdrukking van diepgewortelde grondwaarden of tradities, dan wel veeleer als een historisch aksident wordt beschouwd. Van belang is ook of de regel enkel de lege lata wordt aanvaard, dan wel of hij feitelijk ook de lege ferenda als een goede regel wordt beschouwd, dan wel gekontesteerd is, door een kleine dan wel een belangrijke minderheid.
10. De ontvankelijkheid voor verandering wordt ook mede bepaald door de plaats van de regel in de normenhiërarchie, bv. in welke mate hij grondwettelijk verankerd zit (zelfs al komt hij maar zijdelings ter sprake in de grondwettelijkheidstoetsing, via de omweg van het gelijkheidsbeginsel meer bepaald, is wetenschap daarvan nuttig).
Nivo II. De faktoren buiten het rechtsstelsel
11. Op het derde nivo dienen de metajuridische elementen te worden besproken die mede een verklaring bieden voor de rechtsregel : ekonomische en sociale faktoren, beleidsoverwegingen, kulturele, religieuze en etische waarden, maar ook bv. de omvang van het sociaal zekerheidsstelsel.
12. Deze elementen kunnen zowel "kausaal" zijn, in de zin dat zij kunnen verklaren waarom een regel of rechtsfiguur is ontstaan of ontwikkeld, als "rationeel" zijn in de zin dat zij kunnen verklaren waarom een regel of rechtsfiguur zin heeft in het land of rechtsstelsel, ook al zou deze zin niet door de ontwerpers van de regel zijn gezien. Heeft niet elk voortbrengsel van de menselijke geest immers een "overschot aan betekenis" zoals GADAMER het uitdrukte.
Behalve de redenen waarom een regel of rechtsfiguur is ontstaan of ontwikkeld, zijn ook de redenen van belang waarom deze regel of rechtsfiguur blijft bestaan, instandgehouden wordt. Is dit puur het spreekwoordelijk konservatisme van de jurist of de inertie als algemeen kenmerk van de mens, of is er iets meer ?
III. BEGINSELENONDERWIJS ?
13. Naast de analyse is natuurlijk ook syntese nodig. De jongste jaren wordt deze vaak samengevat in de term "beginselenonderwijs". Uit het voorgaande moge reeds blijken dat ik het onderwijs van beginselen alleen niet voldoende acht. Het is noodzakelijk om juristen in spe ook grondig te leren omgaan met een specifieke probleem, en niet enkel oppervlakkig met het geheel van problemen.
Dit neemt niet weg dat het van wezenlijk belang is ook de grote lijnen te leren herkennen. Beginselenonderwijs is wezenlijk mits men aan twee valkuilen kan ontsnappen.
14. Beginselenonderwijs is iets anders dan een lijstje met beginselen. Ik vrees dat een dergelijk lijstje, waarbij men de beginselen niet doet samen-spelen, niet samen-legt, uiteindelijk nooit beter is dan de door BORGES aangegeven taxonomie (indeling) van de diersoorten in een chinese ensiklopedie :
"Les animaux se divisent en : a) appartenant à l'Empereur, b) embaumés, c) apprivoisés, d) cochons de lait, e) sirènes, f) fabuleux, g) chiens en liberté, h) inclus dans la présente classification, i) qui s'agitent comme des fous, j) innombrables, k) dessinés avec un pinceau très fin en poils de chameau, l) et caetera, m) qui viennent de casser la cruche, n) qui de loin semblent des mouches"
Lijsten van algemene rechtsbeginselen bij ons vertonen een uiteenlopende graad van algemeenheid, overlapping, onderlinge strijd en leemten als dit lijstje !
15. "Beginselenonderwijs" betekent dan ook niet het aanleren van lijstjes van beginselen, maar wel het aanleren hoe de beginselen "werken", hoe meerdere beginselen steeds samenspelen in konkrete oplossingen, hoe daarbij beginselen steeds tegen elkaar moeten worden afgewogen. En hun gewicht ligt daarbij niet op voorhand vast !
Indien er aan een aantal "voorwaarden" moet zijn voldaan voor een bepaald rechtsgevolg, dan moeten die voorwaarden kunnen worden gezien als de resultante van met elkaar strijdige beginselen. Rechtsfiguren en regeltjes mogen dan ook niet worden aangeleerd als een optelsom van voorwaarden, maar moeten orden gezien als een resultante van met elkaar strijdige beginselen.
Een samenspel van modulerende beginselen, waar-bij het onderscheiden gewicht der faktoren niet a priori vastligt, maar door rechtspraak en rechtsleer telkens op-nieuw wordt ontwikkeld, belet dat overgeleverde rechtsbegrippen een redelijke oplossing in de weg staan. Het is immers niet noodzakelijk om via een 'bestaande' boom van Porphyrius tot een gemeenschappelijk bovenbegrip op te klimmen om de analogie te kunnen maken : aktuele beginselen kunnen medebepalend zijn ook al zijn ze eerst in een totaal andere samenhang, in een geheel ander onderdeel van de rechtstak ontwikkeld . Het komt er dikwijls op aan in te zien dat de zgn. "uitzonderingen" op (gevestigde) regels veeleer uitdrukkingen zijn van een konkurrerend beginsel en de redenering a pari dus principieel voorrang heeft op de redenering a contrario. Zo stichten deze konkurrerende beginselen nieuwe bomen van Porphyrius, die een heel andere indeling naast de traditionele stellen, en daarvoor - in hun overdrijving - autonomie opeisen. In de geschiedenis zijn dat bv. achtereenvolgens het handelsrecht, het arbeidsrecht, en het verbruikersrecht. De rechtsleer moet ook door die nieuwe boomstrukturen heenkijken om de beginselen telkens opnieuw weer te laten samenspelen. Het is daarbij belangrijk in te zien welke beginselen historisch samenspeelden in de eerdere juridische (wet-telijke, rechterlijke of leerstellige) bepaling van een zekere maatschappelijke verhouding, en welke belangenafweging dit samenspel in de toenmalige maatschappelijke verhoudingen betekende. Doch de rechtsverhouding moet daarna telkens opnieuw bepaald worden met de huidige belangenwaardering in de gewijzigde maatschappelijke werkelijkheid, dus in een nieuw samenspel van beginselen. Uiteindelijk moet met een steeds groeiend inzicht blijken dat de kwalifikatie van een feit ('typologiseren') minder belangrijk wordt, omdat in alle konstrukties gelijkaardige beginselen samengezien worden . Zo kunnen overigens ook steeds nieuwe, op hun beurt slechts betrekkelijke, begrippen ontstaan.
16. Wanneer juristen op die wijze de - komplekse - rationaliteit van het recht aanleren, zullen zij rechtsregels wellicht ook zinvoller gaan hanteren. Het minste wat daarbij van docenten kan worden gevraagd is dat zij uitleggen waarom een regel zo luidt, welke maatschappelijke belangenafweging en waarde-oordelen daarachter schuilen, en in welke maatschappelijke kontekst die regel zo is gegroeid. Ook al zouden we dan zelf niet tot de konklusie komen dat de regel misschien onaangepast is aan onze huidige maatschappij, dan reiken we ten minste toch de studenten de mogelijkheid aan om met wat goede wil en gezond verstand de onaangepastheid van sommige regels in te zien. Zelfs zuiver de lege lata moeten wij de studenten leren dat rechtsregels zinvol moeten worden toegepast, d.w.z. dat zij ontstaan zijn tegen de achtergrond van een bepaald probleem of een bepaalde belangenafweging, en dat de rechtsbetekenis van een rechtsregel dan ook nooit in de letter ervan kan liggen, maar enkel in dat probleem, zodat de korrekte toepassing van de rechtsregel slechts kan geschieden door na te gaan of de verhouding waarop men ze wil toepassen voldoende gelijkenis vertoont met de verhouding waaruit de regel is ontstaan.
Maar tussen droom en daad staan wetten in de weg, en praktische bezwaren, en ook weemoedigheid, die niemand kan verklaren ...
Deze bijdrage verscheen eerder onder de titel "Een web
van formanten - een spel van beginselen", in Tijd-Schrift,
Juridisch Cahier, 1996-97, nr. 2, 59-61.